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以录制视频代替真人实时直播构成侵权，适用2倍惩罚性赔偿

——深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司与陈某某不正当竞争纠纷案

【判决要点】

1.无人直播，即不需要人主持也能正常进行的直播。涉案无人直播行为是指通过使用经硬件、软件等技术手段改装的手机设备，以重复播放预制视频的形式即可在涉案平台进行的直播。通过此种播放形式，无需主播现场出镜，节省构思作品采集素材等大量成本，通过使用预制视频即可长时间覆盖平台直播空间，从而以简单方式长时间、低成本地吸引用户流量，实现经济利益，这也使得无人直播行为屡禁不止，更滋生了专业生产、销售无人直播设备的经营模式与产业链条。

2.被告改装并销售的手机专门用于进行无人直播，以事先录制好的视频进行循环播放，代替真人实时直播，与观众毫无互动，拉低了直播的内容质量与用户服务体验，明显属于对原告直播服务的干扰和破坏。

3.被告长时间、多渠道、批量化传播无人直播行为并提供无人直播设备，主观恶意明显；被诉行为处于网络黑产的产业链上游，严重破坏了直播行业的正常市场竞争秩序，其性质较为恶劣；赔偿数额能否对于网络黑灰产从业者起到有效的惩罚和威慑作用。法院以被告侵权获利229716元为基数，酌定惩罚性赔偿的倍数为2倍。

【案例来源】

天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初9934号民事判决书

【当事人】

原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司

原告：腾讯科技（深圳）有限公司

原告：腾讯数码（天津）有限公司

被告：陈某某

【案情简介】

原告腾讯科技公司开发了NOW直播软件（以下简称NOW直播）和腾讯直播软件（以下简称腾讯直播）并将NOW直播、腾讯直播及其各升级版本授权给原告腾讯计算机公司、腾讯数码公司进行共同运营。三原告约定，就其他方侵害NOW直播、腾讯直播相关权益的行为，三方有权单独或共同提起诉讼维权。

被告是淘宝店铺“幕后黑科技”（网址：）的经营者，淘宝账号为xxxxxxxxxx。腾讯公司接到用户举报后了解到，被告通过涉案淘宝店铺和微信长期销售经过技术处理的、能够在包括NOW直播、腾讯直播平台在内的诸多直播平台实现无人直播效果的手机，同时通过招募代理、合作商进一步扩大侵权范围和规模。具体而言，被告对手机进行技术处理，使得用户能够以录制好的视频代替真人实时直播，同时规避平台的直播监测。被告上述在NOW直播和腾讯直播平台上实现无人直播的行为，明显违反了腾讯公司的相关规定，不当利用腾讯公司的直播服务谋取非法商业利益，利用和破坏了腾讯公司依靠NOW直播和腾讯直播平台上丰富、高质量真人直播内容所形成的竞争优势，干扰和破坏了腾讯直播平台的正常运行，并且其将录制的视频、甚至是录制他人直播内容的视频作为直播内容循环播放的行为，将导致用户对NOW直播和腾讯直播的评价降低，可能侵犯他人合法权益，同时也加重了腾讯公司在直播真人监测等方面的成本投入。被告不正当地利用NOW直播和腾讯直播服务，通过无人直播实现真人直播效果进行牟利，利用和破坏了腾讯公司的竞争优势，侵害了腾讯公司的正当经营利益，构成不正当竞争。

【判决观察】

法院认为，本案的焦点问题为：一、原、被告是否为本案的适格主体；二、被告实施的行为是否构成不正当竞争；三、如果被诉行为构成不正当竞争，被告应承担何种法律责任。

一、关于原、被告是否为本案的适格主体

（一）关于原告是否具备本案的诉讼主体资格

根据已查明案件事实，腾讯计算机公司系涉案“腾讯直播”App的软件开发者，腾讯科技公司系腾讯“NOW直播”的软件开发者。根据产品经营需要，腾讯计算机公司、腾讯科技公司与腾讯数码公司于2021年1月签署《共同运营确认书》，确认涉案App由三方共同运营，三方对他方侵害涉案游戏经营的行为，有权单独或共同提起诉讼维权。被告对此并无异议。故作为涉案App的运营者，原告腾讯计算机公司、腾讯科技公司、腾讯数码公司系本案利害关系人，有权提起本案诉讼。

（二）关于被告陈某某是否属于反不正当竞争法中的“经营者”

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

本案中，被告陈某某，系淘宝店“幕后黑科技”（掌柜名：tbxxxxxxxxx）的经营者，其在购入的手机上安装了破解软件，破解手机权限、变更摄像头调用路径，从而使得本不具备无人直播功能的手机产生了能够替代“真人直播”的效果。陈某某通过淘宝店和微信号（微信号：gv****14）销售无人直播手机获取商业利益，属于反不正当竞争法中规定的“经营者”，系本案适格被告。

二、关于被诉行为是否构成不正当竞争

网络直播是一种新的技术模式和商业模式，随着互联网和手机的普及而迅速展开。近年来，随着5G技术的发展，网络直播的画面传送能力明显提升，直播卡顿现象基本消除，直播画质明显改善，这促进了网络直播与电商、娱乐等产业深度融合，当下已经形成一个业态丰富、规模庞大的直播产业，直播经济、直播消费已成为热点，是我国新经济、新模式、新业态的重要体现。伴随着直播产业的迅猛发展，也催生了从无人直播设备研发、制作、推广、销售到使用等完整产业链条，该等行为会对直播产业的良性发展和直播平台的市场竞争秩序造成较大影响。

本案中，原告主张被告陈某某违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及第十二条第二款第四项，认为其提供无人直播手机的行为构成不正当竞争。对此法院认为，反不正当竞争法第十二条作为“互联网专条”，对于妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为作出了更加明确具体的特殊性规定，原告所提交的证据未能充分证明被告存在对于腾讯公司提供的直播产品与服务进行直接妨碍与破坏的行为，故法院不予支持。关于被告是否实施了反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为，法院分析如下：

（一）被告与原告之间的竞争关系

我国反不正当竞争法的宗旨是通过规制侵害经营者、消费者合法权益的不正当竞争行为，从而维护经营者之间的正当竞争及公平的市场竞争秩序，以增进社会福祉。因此，对于竞争关系的理解，不应局限于双方提供的商品或者服务间是否具有相似性或者可替代性，而应重点考察双方之间是否存在竞争利益。

本案原告为涉案NOW直播、腾讯直播平台的经营者，为推广、运营该直播平台付出了大量技术、人力、财力等成本，通过维护平台秩序、丰富直播内容、提升用户观看体验等，积累了大量的活跃用户并吸引了众多优质主播与商家入驻。直播平台的主要交易机会和收入来源于用户在平台内充值购买直播礼物等行为，对此原告享有合法权益。被告通过在网络上购买及使用破解软件破坏手机内部权限等方式，使其改装后的手机可以为直播用户实现无人直播功能，并通过微信、网店等形式进行推介和销售，尽管其与作为直播平台经营者的原告不具有直接竞争关系，但被告借助直播平台的运营与宣传，吸引他人向其购买无人直播手机，并因此获取了大量收益。由此可见，被告的行为依托于原告对直播平台的正常运营，主播无需通过提升直播的内容质量等方式以优化一般用户的观看体验，只需使用被告所售无人直播手机，即可在直播平台上播放手机预存视频以达到真人直播效果，且可实现24小时循环播放，属于对直播平台内播放资源、用户资源的占用。这种寄生性的经营行为，将会破坏直播平台的正常运营，直接影响原告的经济利益，二者之间存在着此消彼长的损益关系，因此双方之间存在竞争关系。

（二）被告的主观意图

首先，涉案“NOW直播”、“腾讯直播”App系腾讯公司旗下不同细分领域的网络直播平台，直播平台的持续健康发展，在某种程度上依赖于平台经营者维持用户关注与兴趣的能力，原告为此投入了大量时间、金钱、人力等成本，以确保平台吸引、聚集直播不同题材内容的众多优秀主播，以为用户提供更有价值的精品内容，吸引不同类型的用户来观看直播，进而提升平台的知名度及用户流量。

其次，《腾讯NOW直播软件许可与服务协议》和《腾讯直播服务许可协议》均通过协议条款约定，不得使用未经腾讯公司授权的插件、外挂或第三方工具对NOW直播和腾讯直播服务进行干扰、破坏、修改或施加其他影响……修改或伪造软件运行中的指令、数据，增加、删减、变动软件的功能或者运行效果，或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播，无论是否为商业目的；通过非腾讯公司开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，登录或使用软件及服务，或制作、发布、传播上述工具。本案被告长期通过多种渠道，推广、销售供网络直播使用的无人直播设备，从其“不限流、不封号、防检测、防投诉”等宣传用语及庭审自述中，均可看出其知晓无人直播行为违反了网络直播平台的基本规则，亦有违互联网直播平台通行的行业惯例，故其通过修改手机权限等行为，制作并宣传销售无人直播手机流量变现技巧与案例分析，从中获取不当利益，有违诚实守信原则，主观恶意明显。

（三）被诉行为的模式特点及影响。

本案中的“网络直播”，又称“互动网络直播”，即含有互动内容的网络直播。其区别于传统的电视直播或视频直播，在吸取和延续了互联网优势的基础上，更加注重直播过程中与观众的互动性，使观众可以在直播过程中与主播进行时时的线上交流互动，大大增强了观众的观看的参与感，提升了用户体验。随着互联网经济发展模式的不断创新，更是形成了如“直播经济”、“直播消费”等新型产业模式。涉案“NOW直播”与“腾讯直播”即是腾讯公司为各类网络用户推出的开放、互动的网络直播平台。用户可以通过平台开展直播，也可以在平台上观看职业主播和其他用户的直播节目。主播通过向用户提供高质量的节目内容与良好的直播互动体验，吸引更多用户群体观看；用户可以发言与主播交流，可以通过加关注、加入粉丝团等方式持续关注主播，也可以给主播赠送礼物、打赏来加以鼓励。对于粉丝用户的吸引与保持是主播直播节目的核心竞争力，亦是平台经营利益的关键所在。特别是项目推广、商品销售等类型的直播，其播出时间、频次等对粉丝用户的影响更大。

无人直播，即不需要人主持也能正常进行的直播。涉案无人直播行为是指通过使用经硬件、软件等技术手段改装的手机设备，以重复播放预制视频的形式即可在涉案平台进行的直播。通过此种播放形式，无需主播现场出镜，节省构思作品采集素材等大量成本，通过使用预制视频即可长时间覆盖平台直播空间，从而以简单方式长时间、低成本地吸引用户流量，实现经济利益，这也使得无人直播行为屡禁不止，更滋生了专业生产、销售无人直播设备的经营模式与产业链条。

根据被告的自述以及其在淘宝店与微信朋友圈、微信群中的宣传销售行为，可以认定被告陈某某实施了改装、推广并销售无人直播设备的事实。相较于单个用户使用设备进行无人直播的行为，其行为具有以下特点：

其一，影响力更广泛，破坏性更强。通过被告淘宝店铺的商品评价交易量以及其在朋友圈、聊天记录中的自述可见，不同于单个用户使用改装后的手机进行无人直播的行为，被告陈某某在淘宝店商品宣传页、微信朋友圈中，对于无人直播方式、无人直播手机做了大篇幅的宣传描述，对于开展无人直播的过程，也做出了专门的视频教程，有相当数量的人群因被告宣传而了解、关注无人直播技术或是向被告购买无人直播手机，进而开展无人直播，被告的行为极大助推了无人直播模式的传播与无人直播产业的发展。

其二，专业性更高、平台规制难度更大。被告陈某某推广销售无人直播手机，处于整个产业体系的上游，进行批量化制作、渠道化销售，至今已形成一定规模与特有模式。比起使用无人直播的个人用户，其拥有较强的技术支持，更是有针对性地拓宽应用平台类型、规避平台监测，扩大了无人直播的支持范围的同时，也使得无人直播行为更加难以被直播平台运营商所查禁。

（四）被诉行为的损害后果

1. 被诉行为侵害了涉案网络直播平台运营者的合法权益。

首先，被诉行为直接损害了原告的经济利益。被告作为专门从事直播相关行业的资深经营者，对于整体行业环境、行业惯例、NOW直播和腾讯直播服务的用户规则理应知悉。用户使用NOW直播和腾讯直播服务，应当遵守原告发布的相关平台规则，尊重原告的经营行为和服务模式，更不得通过使用插件、外挂或第三方工具对NOW直播和腾讯直播服务进行干扰、破坏、修改等行为。此种情况下，被告改装并销售的手机专门用于进行无人直播，以事先录制好的视频进行循环播放，代替真人实时直播，与观众毫无互动，拉低了直播的内容质量与用户服务体验，明显属于对原告直播服务的干扰和破坏。同时，为维护健康良好的直播运营秩序，作为涉案直播平台运营者，原告必然要投入大量成本、花费一定力量遏止和打击低质量内容直播、无人直播等违规行为，应对、处理用户投诉举报等，这也会损害原告的正常经营管理秩序、增加原告的运营维护成本。

其次，被诉行为贬损了原告产品的竞争优势。平台上丰富优质的直播内容、主播与直播间观众之间实时、有效的互动等，是直播平台据以吸引用户、主播和商家的重要资源。原告凭借对精品内容的打造和良好的互动体验，使得用户对原告直播产品产生喜爱和粘性，聚集用户流量并通过流量变现获益，这是原告NOW直播和腾讯直播平台重要的竞争优势，由此产生的商业利益亦应当受到法律保护。然而，被告改装、宣传、销售的无人直播手机，能够实现“7*24小时不间断直播”，“支持无限次数循环播放”，也可以使用他人直播内容作为无人直播素材，该行为将导致直播平台中充斥大量缺乏互动的、质量低劣的内容，甚至是未经授权录制、转播的其他主播和商家的直播视频。此种情形将拉低平台的整体节目质量与用户体验，极可能导致原告的直播平台用户流失、用户粘性降低，直接损害原告通过用户流量变现等方式获得的收益。同时，亦将招致其他主播和商家对于原告平台经营环境和经营秩序产生质疑与不满，降低对于原告平台的评价，进而降低继续选择在原告平台直播的可能性，最终可能导致原告平台诚信经营的优质主播和商家大量流失，损害原告的商业利益。

2. 被诉行为损害了普通直播用户的合法权益。

通常而言，用户使用网络直播，是出于观看优质、高互动性的真人实时直播的需要，而无人直播的行为直接干扰了用户的选择，使用户受到欺骗和蒙蔽，因而观看质量低劣、低互动性的伪直播内容，会降低普通用户在直播中的服务体验，损害作为消费者的普通用户的合法权益。

3. 被诉行为破坏了正常的直播运营秩序

直播这一新型商业模式将直播形式与传统的才艺表演、电商销售结合起来流量变现技巧与案例分析，构建高频率、强互动场景，通过调动平台用户的社交积极性，强化才艺展现、商品呈现、社交互动效果，从而实现流量变现。因此，主播和商家可以通过输出优质内容、提高直播技巧、加强与粉丝互动等行为吸引更多平台用户进入其直播间、提升用户在直播间停留的时间、促进用户在直播间的消费和打赏，从而获取更高收益。然而，使用被告无人直播手机的主体，却可以通过极低的成本，录制或盗取他人的才艺表演或带货视频，欺骗消费者，甚至24小时不间断地开展直播活动，以分流正常直播主体的用户流量，获得用户打赏和消费，这将直接损害直播活动的公平性，扰乱直播市场正常的竞争秩序。而被告作为无人直播手机的提供者，处于无人直播产业链条的供给端，作为该产业链的上游经营者，其行为相较于一般个体的无人直播行为，对于直播产业良好有序的生态环境与健康有序发展会产生更为严重的负面影响。

综合上述分析，被告改装、销售可以在涉案平台进行无人直播手机的行为，违反了平台服务协议，损害了腾讯公司和一般直播用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，有违公平、诚信原则和商业道德，依法构成不正当竞争。