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作者丨刘鱼芳赵宇健

机构丨德恒律师事务所

前言

灵活用工是相对于传统的固定全职的标准劳动关系而言的概念，属于非标准劳动关系。非全日制、劳务派遣、退休返聘、实习、岗位外包、业务外包、人力资源服务外包、众包、合伙、自雇、共享员工、平台用工等都可以纳入到灵活用工的范畴内。

2020年伊始，突如其来的新冠疫情在全球范围内蔓延，许多企业都受到不同程度的冲击，尤其是中小企业，有些甚至陷入绝境、倒闭。特殊时期，企业为了生存，都会考虑各种节约成本的方法。减员、降薪、灵活用工等等成为很多企业的选择。

灵活用工并非是疫情期间的新生事物，但是在疫情期间却得到了更为广泛的关注和更为快速的发展，也为更多的劳动者接受，成为许多企业和劳动者当下和未来的共同选择，在有效应对疫情造成的生存挑战方面，发挥了积极而显著的作用。盒马生鲜的共享员工就是最典型的案例。

新冠疫情的特殊时期，世界各国几乎都把“保就业”作为宏观政策最核心的内容之一。从政策层面上，我国的中央和地方政府先后出台了多项保就业、保民生、保用工主体的举措，其中就包括支持、鼓励用工主体通过灵活用工积极吸纳就业。这些政策为灵活用工的发展提供了强有力的保障。

随着新冠疫情防控的常态化，企业复工复产之路并不一帆风顺，疫情的影响还会在一段时间内持续。我们有理由相信灵活用工在未来也会成为一种常态，从合规角度对其展开分析、讨论，并协助用工主体正确认识灵活用工，尊重员工权益，防范法律风险，是我们的目标，也是本次专题系列文章的初衷。希望对大家有所裨益。

北京德恒律师事务所

苏文蔚律师

法律分析

近年来，随着平台经济的崛起，互联网平台从业人员规模迅速扩张。根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告(2020)》，2019年平台带动的就业人数已达7800万人。以快递员、外卖骑手、网约车司机为代表的平台从业者因其职业特点，本身易遭受交通事故等职业伤害，再加上当下互联网平台用工模式复杂，我国立法及司法实践中对平台与其从业者之间是否构成劳动关系尚无定论，且平台经营者未为大多数从业者缴纳工伤保险，平台从业者较难纳入工伤保险基金保障范围。基于以上现实，平台从业者的劳动权益保障问题引发了社会的广泛关注，平台从业者因工受伤时的责任如何承担，成为实践中面临的难题。目前，司法实践中多根据互联网平台用工的不同模式，确定法律关系的性质，进而明确平台从业者因工受伤时各方的法律责任。

一、不同模式下的平台从业者因工受伤责任承担

互联网平台的用工模式较为复杂，主要有标准劳动关系、劳务派遣、业务外包、众包等模式，既存在劳动关系，还存在民事关系。不同用工模式下，平台从业者与互联网平台及劳务派遣公司、外包公司等平台服务参与方之间的法律关系可以分为劳动关系、民事关系两类，在不同的法律关系中，平台从业者因工受伤时，各方应承担的法律责任不同。

1.“劳动关系”下平台从业者因工受伤的责任承担

在符合劳动关系的构成要件时，平台从业者因工受伤互联网平台，应按照《工伤保险条例》的规定，由相应的用人单位承担工伤保险责任。结合不同的用工模式，即：在标准劳动关系模式下，应由互联网平台承担工伤保险责任；在劳务派遣模式下，根据《劳务派遣暂行规定》第十条【1】，应由劳务派遣公司承担工伤保险责任，但如果劳务派遣公司与互联网平台对工伤保险责任有补偿约定时，互联网平台仍需按照约定对劳务派遣公司承担相应的补偿义务；在业务外包模式下，如果外包公司与平台从业者签订了劳动合同，则外包公司应承担工伤保险责任。

2.“民事关系”下平台从业者因工受伤的责任承担

在业务外包模式中，如果外包公司与平台从业者并未签订劳动合同，或者签订的是承包协议、劳务协议等民事协议，则可能被裁审机关基于意思自治认定为雇佣关系、承揽关系或其他民事劳务关系；在平台众包模式下，实践中也大都认为平台从业者与平台之间系居间关系或合作关系。如果平台从业者与外包公司或平台之间不存在劳动关系，裁审机关则会适用民法的相关规定来认定各方的责任。具体如下：

（1）承揽关系

如果平台从业者与平台之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条【2】，平台从业者因工受伤时，平台仅需依据自身的过错承担相应的民事赔偿责任。

（2）雇佣关系

如果平台从业者与平台之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条【3】，平台从业者因工受伤时，即使平台对此没有过错，平台也应承担民事赔偿责任，只是在第三人造成平台从业者遭受人身损害时，平台在承担民事赔偿责任后，可以对第三人进行追偿。

需注意的是，《民法典》并未采纳《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，《民法典》施行后，对此问题，我们仍需进一步关注最高人民法院对相关司法解释的清理结果，以确定具体适用依据。

（3）居间关系

实务中，也有观点认为平台从业者与平台之间是居间关系，此时，根据《合同法》第425条第2款【4】的规定互联网平台，平台只有在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，导致平台从业人员因工受伤时，才需承担损害赔偿责任。其他情形下，平台可以免责。需说明的是，《民法典》第962条关于“中介人报告义务”的规定，对《合同法》以上规定进行了保留。

此外，对于普通的民事劳务关系，我国现有的法律法规仅明确了个人劳务关系中的侵权责任，对企业与个人之间形成劳务关系，劳务提供者因提供劳务致使自身遭受损害时的责任如何承担，还没有明确的规定。因此，这还有待《民法典》施行后与其配套的法规、司法解释等进一步予以明确。

最后，需指出，许多平台在与从业者签订协议时，会对从业人员因工受伤时的责任承担问题作出约定，这常见于合作关系中。此时，有效的协议约定也是裁审机关认定各方法律责任的重要依据。

二、互联网平台从业者参加工伤保险的最新政策探索

值得关注的是，目前，互联网平台从业者大部分脱离于劳动法和工伤保险的保护范围，在互联网用工模式下，平台从业者的工伤风险极大，建立灵活从业人员工伤保险防控体系，构建灵活就业人员专项社会保障制度具有必要性。国家对这类就业人员的工伤权益保障问题也逐渐加大重视。2019年以来，国务院多次发文提出开展平台经营者用工职业伤害保障试点【5】。实践中，部分地区率先探索了关于灵活就业人员工伤保险方面的新模式，如2020年7月30日，广东省人社厅发布《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》，其中第8条规定：“试行在单位就业的非劳动关系特定人员参加工伤保险办法。在单位就业的非劳动关系人员，可以由单位为其缴纳工伤保险费，参照工伤保险规定享受工伤保险待遇权利。”此外，2020年11月23日，《浙江省数字经济促进条例（草案）（二次审议稿）》（尚未实施）提交省十三届人大常委会第二十五次会议审议，对数字经济新业态劳动用工作了新规定，从业人员通过互联网平台注册并接单，提供网约车、外卖或快递等劳务的，平台经营者可通过单险种参加工伤保险的形式提供工伤保险待遇。

以上政策尽管对平台从业者劳动权益保障做出了有益探索，代表了有关法规政策的新风向，但在进一步的落实和实施前，裁审机关仍有可能按照民法的相关规定认定非劳动关系平台从业者因工受伤的法律责任。

参考案例

2018年1月18日，陈某与A家政公司签订一份《骑手劳务雇佣合同》【6】，约定陈某根据公司工作需要，承担美团外卖骑手工作。陈某每月的工作时间为28天，工作地址在某沃尔玛超市，家政公司每月15日前以货币形式支付陈某劳务报酬，双方对劳务报酬的约定详见《美团骑手薪资管理办法》，合同还约定了其他事项。合同签订后，陈某开始从事美团外卖骑手工作。2018年9月10日凌晨3时左右，陈某在送外卖的过程中，不幸撞上护栏出现事故，造成右侧尺桡骨远端陈旧性骨折、头部外伤，被送往医院治疗。经鉴定，陈某的伤情构成10级伤残，建议自受伤之日起误工损失日为160天，护理时间为50日，营养期限为90日。后双方因赔偿事宜协商无果，导致诉讼。

一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案家政公司雇请陈某承担美团外卖工作，陈某在送外卖时，不幸撞上护栏出现事故，家政公司作为雇主，应承担主要赔偿责任。陈某作为成年人，从事该工作已达9个月，对送外卖中应注意的安全事项应当十分清楚，但其在送外卖过程中，对自身安全未尽到谨慎注意义务，存在一定过错，亦应承担相应责任。因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决由奔跑者家政公司承担60%的赔偿责任，另40%由陈某自行承担。

二审法院认为，家政公司应当按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，对雇员陈某承担赔偿责任，及时履行赔付义务，使该受害人能够得到赔偿金之救济，促进社会和谐稳定。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条存在瑕疵，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款即可，但判决结果正确，因此维持原判。

合规建议

1.平台经营者、服务于互联网平台的劳务派遣公司、业务外包公司如果与平台从业者签订了劳动合同，则应当依法为平台从业者缴纳工伤保险，以避免全部工伤保险责任都由自身承担，而无法获得工伤保险基金救济的风险。

2.对于其他非劳动关系类的平台从业者，平台经营者应及时关注当地的法规政策，在法律法规允许的范围内，依法为其缴纳单项工伤保险。

3.如果平台企业平台经营者与平台从业者签订的是雇佣、合作、居间或者委托等民事协议，那么平台企业平台经营者的经营模式、对从业者的招募及管理措施、服务费用的支付等应与实际签订的协议性质相符，否则，仍有被裁审机关依据实际履行情况，认定为劳动关系和承担工伤赔偿责任的风险。

4.无论是劳动关系，还是普通民事关系，在平台从业者因工受伤时，实务中平台经营者及业务外包等相关企业都有较大的可能需承担赔偿责任。因此，平台经营者依据当地法规政策，无法为从业者缴纳单项工伤保险时，可以为平台从业者购买雇主责任险、人身意外险等商业保险，以减少自身的经济损失。但需注意的是，雇主责任险、人身意外险并不能完全替代用人单位的损害赔偿责任。

参考文献

【1】《劳务派遣暂行规定》第十条：被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

【2】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”

【3】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”

【4】《合同法》第425条第2款：居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

【5】2019年8月1日，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确提出“抓紧研究完善平台经营者用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，工伤各地的规定积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保”；2020年1月2日，《中共中央国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》第十八条明确提出，要开展新业态从业人员职业伤害保障试点。

【6】案号：湖北省襄阳市中级人民法院 (2020)鄂06民终615号

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